- Details
Als gevolg van een recent arrest van de Hoge Raad is duidelijk dat contractuele bedingen die zien op meerpartijen- of kruislingse verrekening ook standhouden, indien zich een faillissement voordoet. Advocaat Anton Beneder legt uit.
Verrekening, het wederkerigheidsvereiste en ‘regelend recht’
Verrekening betreft kort gezegd het tegen elkaar wegstrepen van schulden over en weer. Een van de eisen die de wet hieraan stelt, is het wederkerigheidsvereiste. Hieruit volgt dat verrekening alleen mogelijk is, indien de betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.
De wettelijke regels omtrent verrekening (artikelen 6:127–6:141 BW) zijn van ‘regelend recht’. Hiermee wordt bedoeld dat partijen contractueel van deze regels mogen afwijken, bijvoorbeeld door het verruimen, beperken of geheel uitsluiten van de mogelijkheid tot verrekening. Partijen kunnen hierdoor hun verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden, ook indien niet is voldaan aan het wederkerigheidsvereiste. Contractuele bedingen die zien op meerpartijen- of kruislingse verrekening, zijn in beginsel rechtsgeldig. Kruislingse verrekening betreft het verrekenen van een schuld aan de contractuele wederpartij met een vordering die een andere partij heeft op een andere dan de contractuele wederpartij. In voornoemd arrest draaide het om de vraag in hoeverre een dergelijke contractuele uitbreiding van verrekeningsbevoegdheid faillissementsproof is. Schematisch weergegeven betrof het de volgende situatie:
Eiseres in cassatie beriep zich op een contractuele afspraak uit hoofde waarvan zij haar schuld aan A mocht verrekenen met de vordering van C op B. Als gevolg van deze afspraak stelde zij dat zij EUR 24.022,09 aan A is verschuldigd in plaats van EUR 42.724,64. Zowel de Rechtbank als het Hof stelde haar in het ongelijk, omdat niet is voldaan aan het wederkerigheidsvereiste uit artikel 53 lid 1 Faillissementswet.
Faillissementsproof?
In geval van faillissement wordt verrekening geregeld door de artikelen 53–55 Fw. Als gevolg van het faillissement (van een of beide partijen) wordt de bevoegdheid tot verrekening verruimd. Zo is bijvoorbeeld niet vereist dat de vordering waarmee de schuldeiser van de gefailleerde partij wenst te verrekenen, opeisbaar is. Ondanks deze verruiming was tot voor kort onduidelijk in hoeverre contractuele bedingen die zien op meerpartijen- of kruislingse verrekening faillissementsproof zijn.
De status van het wederkerigheidsvereiste uit artikel 53 lid 1 Fw is door de uitspraak van de Hoge Raad inmiddels opgehelderd; deze regel is regelend recht. Er bestaat volgens de Hoge Raad geen grond om aan voormelde bedingen haar werking te ontnemen, indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het doel van artikel 53 Fw. Contractuele bedingen die zien op meerpartijen- of kruislingse verrekening zijn derhalve in beginsel faillissementsproof. Eiseres in cassatie kan zich dus – ook na het faillissement van A en B – rechtsgeldig beroepen op de contractuele afspraak tot kruislingse verrekening.
‘Ontstaansvereiste’ van dwingend recht.
De Hoge Raad voegt hieraan toe dat niet kan worden afgeweken van de regel dat alleen verrekening mogelijk is, indien schuld en vordering vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht (het tweede vereiste uit artikel 53 lid 1 Fw). Deze regel is van dwingend recht, want vloeit voort uit het fixatiebeginsel, hetgeen inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.
Voor meer informatie omtrent verrekening, advies over contractuele verrekenbedingen of vragen naar aanleiding van dit artikel kunt u contact opnemen met Anton Beneder of een van de andere professionals van De Bok.